Entsendung und Überlassung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten aus Kroatien nach Deutschland
Die Beschäftigung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten, etwa aus Indien, Nepal oder den Philippinen, zunächst in Kroatien und anschließend ihr Einsatz in Deutschland, ist ein immer häufigeres Geschäftsmodell. Eine solche Struktur ist nicht von vornherein verboten, rechtlich jedoch sensibel, da auf sie gleichzeitig kroatische Vorschriften über den Aufenthalt und die Beschäftigung von Ausländern, europäische Vorschriften über die Entsendung von Arbeitnehmern sowie deutsche Vorschriften über Mindestarbeitsbedingungen, Meldepflichten und Arbeitnehmerüberlassung Anwendung finden.
Rechtmäßiger Beginn in Kroatien
Ausgangspunkt jedes zulässigen Modells ist die rechtmäßige Beschäftigung des Arbeitnehmers in Kroatien. Ein Drittstaatsangehöriger kann auf Grundlage einer Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis, einer Bestätigung über die Anmeldung der Beschäftigung oder in anderen gesetzlich vorgesehenen Fällen arbeiten. Im Regelfall führt der Arbeitgeber zunächst den Arbeitsmarkttest durch und holt anschließend die Stellungnahme des Kroatischen Arbeitsamtes ein, sofern das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht. Erst danach folgt das Verfahren zur Erlangung der Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis sowie, falls erforderlich, des Visums für die Einreise nach Kroatien.
Ebenso wichtig ist, dass die kroatische Erlaubnis kein allgemeines Arbeitsrecht vermittelt. Ein Arbeitnehmer aus einem Drittstaat darf nur die Tätigkeiten und nur bei dem Arbeitgeber ausüben, die bzw. der in dem entsprechenden Dokument genannt sind. Deshalb muss der Arbeitnehmer in Kroatien in einem tatsächlichen Arbeitsverhältnis stehen, mit ordnungsgemäßen Anmeldungen und tatsächlicher Arbeitsleistung.
Unterschied zwischen Entsendung und Überlassung
Der rechtlich wichtigste Unterschied im gesamten Modell ist der Unterschied zwischen der Entsendung von Arbeitnehmern und der Überlassung von Arbeitnehmern. Eine Entsendung liegt vor, wenn der kroatische Arbeitgeber in Deutschland seine eigene vertraglich geschuldete Dienstleistung erbringt und deshalb seinen Arbeitnehmer vorübergehend dorthin entsendet. In diesem Fall ist Gegenstand des Rechtsverhältnisses die Dienstleistung, und der kroatische Arbeitgeber behält die wesentlichen Elemente der Arbeitsorganisation sowie die Verantwortung für das Ergebnis.
Demgegenüber liegt eine Überlassung vor, wenn der Arbeitnehmer einem deutschen Einsatzunternehmen zur Verfügung gestellt wird, das ihn in seine eigene Arbeitsorganisation eingliedert und ihm Weisungen erteilt. Dann ist Gegenstand des Rechtsverhältnisses nicht mehr die Dienstleistung, sondern die Arbeitskraft. Gerade deshalb regelt das deutsche Recht die Arbeitnehmerüberlassung gesondert und knüpft sie an strengere Voraussetzungen, einschließlich des Erfordernisses einer entsprechenden Erlaubnis und des Risikos erheblicher Folgen, wenn der Arbeitnehmer rechtswidrig überlassen wird.
In der Praxis ist nicht entscheidend, wie das Verhältnis im Vertrag bezeichnet wird, sondern wie es tatsächlich funktioniert. Wenn der deutsche Auftraggeber die Arbeitszeit festlegt, die täglichen Aufgaben verteilt und den Arbeitnehmer unmittelbar anweist, steigt die Wahrscheinlichkeit, dass das Verhältnis als Überlassung qualifiziert wird, selbst wenn es formal als Dienstleistungsvertrag dargestellt wird. Gerade die fehlerhafte Qualifikation ist das häufigste und gefährlichste Risiko des gesamten Modells.
Wie Arbeitnehmer rechtmäßig in die Arbeit in Deutschland eingebunden werden
Nachdem der Arbeitnehmer rechtmäßig nach Kroatien gekommen ist und ein wirksames Arbeitsverhältnis begründet hat, reicht für die Arbeit in Deutschland die kroatische Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis allein nicht aus. Zunächst ist festzustellen, ob die Tätigkeit im Modell der Entsendung oder im Modell der Überlassung erfolgt. Wenn die kroatische Gesellschaft in Deutschland ihre eigene vertraglich geschuldete Dienstleistung erbringt und die tatsächliche organisatorische Kontrolle über den Arbeitnehmer behält, handelt es sich um eine Entsendung. Wenn der Arbeitnehmer hingegen einem deutschen Einsatzunternehmen zur Verfügung gestellt wird, das seine täglichen Aufgaben, die Arbeitszeit und die Art der Arbeit bestimmt, handelt es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung, die in Deutschland einem wesentlich strengeren Regime unterliegt.
Im Fall einer tatsächlichen Entsendung müssen in der Praxis vor Beginn der Tätigkeit in Deutschland mehrere Elemente sichergestellt werden, nämlich ein wirksamer Arbeitsvertrag in Kroatien, ein Dienstleistungsvertrag mit dem deutschen Auftraggeber, die A1-Bescheinigung über das anwendbare Sozialversicherungsrecht sowie, für Drittstaatsangehörige, wenn erforderlich, ein entsprechender Visumspfad, meist im Rahmen des Vander-Elst-Regimes. Gleichzeitig sind auch die deutschen Meldepflichten sowie die Verpflichtung zur Anwendung des deutschen Mindestlohns und anderer zwingender Arbeitsbedingungen für die Branche, in der die Tätigkeit ausgeübt wird, zu prüfen.
Wird jedoch festgestellt, dass der deutsche Partner tatsächlich keine Dienstleistung, sondern Arbeitskraft erhält, handelt es sich nicht mehr um eine gewöhnliche Entsendung, sondern um eine Arbeitnehmerüberlassung. In diesem Fall ist zu prüfen, ob das deutsche Recht ein solches Modell zulässt, ob die erforderliche Erlaubnis vorliegt und ob alle Voraussetzungen für eine rechtmäßige Überlassung erfüllt sind. Gerade die fehlerhafte Qualifikation des Rechtsverhältnisses ist das größte praktische Risiko: Ein Modell, das auf dem Papier als Dienstleistungserbringung dargestellt wird, kann in einer Kontrolle in eine rechtswidrige Überlassung umqualifiziert werden, mit Folgen im Arbeitsrecht, bei Sozialabgaben, Steuern und der Ordnungswidrigkeitenhaftung.
Deutsche Pflichten und die wichtigsten Risiken
Der deutsche Teil des Modells erfordert eine gesonderte Prüfung, auch wenn der kroatische Teil des Verfahrens ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Die deutschen Behörden achten besonders darauf, ob eine tatsächliche Dienstleistung oder eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ob die vorgeschriebenen Meldungen erfolgt sind, ob der Mindestlohn angewandt wird und ob eine ordnungsgemäße Dokumentation vorliegt, die die Rechtmäßigkeit der Arbeit nachweist. Das bedeutet, dass der kroatische Arbeitgeber sowohl die rechtliche Grundlage des Aufenthalts und der Arbeit in Kroatien als auch die rechtliche Grundlage der Arbeit auf deutschem Staatsgebiet nachweisen können muss.
Das größte praktische Risiko entsteht, wenn das Geschäftsverhältnis mit dem deutschen Partner zu allgemein vereinbart wird, ohne klare Aufteilung der Verantwortlichkeiten und ohne Ausarbeitung dessen, wer den Arbeitnehmer tatsächlich anweist. In solchen Situationen wird gerade die tägliche Praxis vor Ort für die rechtliche Qualifikation des Verhältnisses entscheidend. Darüber hinaus können ein längerer Aufenthalt und eine längere Tätigkeit in Deutschland auch Fragen der steuerlichen Behandlung, der Sozialabgaben und der Einhaltung branchenspezifischer Vorschriften aufwerfen, weshalb die rechtliche Analyse vor Beginn der Tätigkeit und nicht erst nach der Ankunft des Arbeitnehmers in Deutschland durchgeführt werden sollte.
Fazit
Das Modell der Beschäftigung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten in Kroatien und ihrer Tätigkeit in Deutschland ist rechtlich möglich, jedoch nur, wenn es von Anfang an richtig strukturiert ist. Die erste Voraussetzung ist ein tatsächliches und rechtmäßiges Arbeitsverhältnis in Kroatien. Die zweite, in der Praxis entscheidende Voraussetzung ist die zutreffende Qualifikation der Tätigkeit in Deutschland, also ob der kroatische Arbeitgeber eine Dienstleistung erbringt und den Arbeitnehmer entsendet oder ob er tatsächlich Arbeitskraft an einen deutschen Einsatzbetrieb überlässt. Die dritte Voraussetzung ist die vollständige Einhaltung der deutschen Vorschriften über Visa, Meldungen, Mindestlohn und das Regime der Arbeitnehmerüberlassung. Die kroatische Erlaubnis legitimiert für sich genommen die Arbeit in Deutschland nicht; über die Rechtmäßigkeit des Modells entscheiden vielmehr die tatsächliche Arbeitsorganisation und die Einhaltung der Vorschriften des Staates, in dem die Arbeit ausgeübt wird.
